O artigo foi publicado no Portal da Agência iNFRA no dia 7 de abril de 2023

No dia 5 de abril de 2023 foram promulgados os decretos 11.466 e 11.467, que instituem medidas para incentivar os investimentos em saneamento básico. Trata-se da conclusão de um longo processo de negociação com as entidades do setor, iniciado logo após as eleições.

O primeiro impacto positivo dos decretos é, justamente, a conclusão do processo de negociação. A Lei nº 14.026, de 2020, que alterou a Lei Nacional de Saneamento Básico, foi aprovada na Câmara e no Senado graças a um acordo entre as lideranças parlamentares, governadores e entidades do setor. Porém, rompendo o acordo, o presidente da República vetou dispositivos do autógrafo, levando a que, no mesmo dia da promulgação, praticamente todas as lideranças do Senado subissem à tribuna para criticar o ocorrido.

E, como então afirmou o senador Tasso Jereissati (PSDB-CE), a medida, que era para ser positiva, passou a ser, também, um problema, porque reavivou os conflitos que tinham sido apaziguados – usando as palavras daquela liderança parlamentar, o Governo Federal “deu um tiro no pé”. O clima de confronto foi exacerbado no processo de regulamentação das inovações legislativas, na qual foram editados decretos a cada seis meses, uns alterando os outros, criando instabilidade que, inclusive, prejudicou investimentos – especialmente dos prestadores públicos.

Os decretos promulgados no dia 5 de abril buscam resolver essas pendências, ou seja, possuem por objetivo trazer paz ao setor de saneamento, colocando um final ao processo de debate e de estabelecimento de regras estruturais, para que as atenções se voltem ao que mais interessa: viabilizar projetos de investimentos e de melhoria da prestação dos serviços.

Para que fique clara a importância dessas novas regras: após a promulgação da Lei nº 11.445, de 2007 – LNSB (Lei Nacional de Saneamento Básico), segundo o SNIS (Sistema Nacional de Informações em Saneamento), os investimentos saltaram de R$ 10,6 e R$ 9,5 bilhões por ano (2006/2007), para R$ 11,9 bilhões em 2008 e R$ 16,9 bilhões em 2009, alcançando o patamar de R$ 18,4 bilhões em 2014, até hoje não superado. Apesar de evidente, não custa repetir a importância da segurança jurídica para viabilizar os investimentos em saneamento básico.

Importante medida dos decretos é a que desincentiva a outorga dos serviços mediante pagamento de ônus – ou seja, desestimula que o prestador dos serviços tenha que pagar para assinar o contrato de concessão. Tais pagamentos possuíam valores elevados, em alguns casos praticamente se equivalendo ao valor dos investimentos. Além disso, eram valores gastos livremente, por exemplo, com a construção de equipamentos de lazer, promoção de festas ou a contratação de assessores – despesas que em nada se vinculam às prioridades do saneamento, apesar de onerarem as tarifas pagas pela população.

Para se ter um exemplo, caso as medidas previstas nos decretos de 2023 estivessem em vigor quando do leilão da Cedae, os usuários dos serviços teriam tarifas menores, com diminuição dos riscos ao projeto, ou haveria mais recursos para investimentos em saneamento básico. Ou seja, nessa segunda hipótese, o saneamento básico do Rio de Janeiro teria mais de 26 bilhões de reais de investimentos imediatos, em complemento aos investimentos já previstos nos contratos.

Outro aspecto relevante é o que prevê que a atividade do Governo Federal e as normas de referência para a regulação do saneamento, editadas pela ANA (Agência Nacional de Águas), devem ser harmônicas. É clássico o debate, no direito regulatório, de que não cabe às agências reguladoras, que devem possuir perfil estritamente técnico, a definição das políticas públicas – uma vez que tal definição é uma atividade política, que exige legitimidade democrática. Há matérias que são dos ministérios e outras matérias que são dos reguladores.

Contudo, a definição de políticas públicas, em razão da nossa tradição de improviso, não é realizada de forma institucional e planejada. Isso obriga a que o regulador, para cumprir a sua missão, tenha muitas vezes que tomar decisões, mesmo que provisórias, sobre políticas públicas, sob pena de não poder exercer suas competências técnico-regulatórias. Curioso que, quando faz isso, o regulador sempre é criticado, por “exorbitar o seu poder”.

O Decreto 11.467, de 2023, enfrenta esse tema prevendo que “ao editar as normas de referência, a ANA deverá: […] observar as diretrizes da política federal de saneamento básico, inclusive aquelas estabelecidas pelo Ministério das Cidades” (art. 13, § 1º, I). Apesar de parecer óbvio, é muito importante deixar claro que é obrigação do Governo Federal editar as diretrizes de política pública e que a atuação da ANA deve ser harmônica com elas. Resta saber se o Ministério das Cidades irá, mesmo, editar essas diretrizes e de qual forma.

Doutro lado, em alguns aspectos, os decretos cometeram equívocos – especialmente no tema da regionalização. Exemplo é o que dispõe o § 15 do artigo 6º do Decreto 11.467/2023, que afirma que “nos casos em que o Município integrante da estrutura de prestação regionalizada já tenha atingido as metas de universalização, ou as metas intermediárias correspondentes […] a eventual concessão da prestação do serviço neste Município estará sempre condicionada à anuência do Município”.

Caso seja lida de forma equivocada, o dispositivo leva a que os municípios ricos, ou que tenham sido beneficiados pelos investimentos em etapa anterior da prestação regionalizada, possam sair do sistema, em prejuízo do conjunto. O efeito seria o fim do importante mecanismo do subsídio cruzado e a inviabilidade dos investimentos, e mesmo operação, nos municípios mais pobres.

Porém, a questão se resolve quando se compreende esse dispositivo dentro do contexto dos novos repositórios regulamentares e, ainda, em compatibilidade com o objetivo de universalização, que foi expressamente assumido pela legislação como prioritário. Dito de outra forma: será no âmbito da disciplina dos estados e dos municípios que a questão deve ser resolvida, mas parece evidente que o dispositivo poderá gerar conflitos desnecessários.

De qualquer forma, o Governo Federal, no aspecto da disciplina normativa, concluiu a sua tarefa. Agora é a vez dos municípios, dos estados e dos prestadores públicos e privados fazerem a sua parte. Não é hora de reabrir questões ou lamentar o que poderia ter sido: o momento é de estruturar projetos.

É hora de virar a página. No saneamento, o protagonismo não deve ser mais dos políticos e dos juristas, mas dos engenheiros e dos economistas, com foco no desenvolvimento de projetos e na execução de obras. Apesar de o livre debate ser fundamental em uma democracia, ele não pode ser sempre inconcluso. Do contrário, o país irá perder a oportunidades de resolver o seu histórico problema de acesso universal aos serviços públicos de saneamento básico.

*Wladimir Antonio Ribeiro é advogado, head da área de saneamento do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques – Sociedade de Advogados. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco, da USP (Universidade de São Paulo) (1990), e mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra (2002). Foi consultor do governo federal na elaboração da Lei Nacional de Saneamento Básico (2007), em sua regulamentação (2010) e em diversas modelagens de contratos, prestadores e reguladores de serviços públicos de saneamento básico.

Artigo publicado originalmente em https://www.agenciainfra.com